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让与担保与以物抵债相关法律问题解析

作者:杨婧 上海瀛东律师事务所

 

前言

一直以来,让与担保背负着各方争议负重前行,终于在2019118日的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要“)中首次予以正名。虽然在民法典中没有以有名担保的形式予以规定,但是民法典第三百八十八条第一款规定“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”这里的“其他具有担保功能的合同”即包含让与担保合同。本文拟对让与担保的相关法律问题进行浅析,结合案例分析并梳理裁判思路。同时,以物抵债与让与担保有着不可分割的联系,本文一并予以分析。

一、让与担保相关法律问题解析

(一)让与担保的定义和法律沿革

首先定义一下让与担保,让与担保是指为了担保债权的实现,将债务人或第三人的财产转让给债权人,债务履行后,债权人应将该财产返还债务人或第三人,不履行债务的,债权人有权就该财产优先受偿的权利。转移担保物权利的债务人或第三人称为让与担保设定人;取得担保物权利的人,称为担保权人。

随着商事结构的日趋复杂,融资担保需求的日益增长,以让渡标的物所有权作为担保的方式越来越为大众所熟知。让与担保是一种非典型担保。依民法典是否明文规定,物权担保可分为典型担保与非典型担保,民法典上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保,而由社会交易中所新发展起来的、非民法典所规定的物权担保,即为非典型担保。

让与担保在很长一段时间,由于不是物权法规定的有名担保,且从形式上看,债权人在履行期限届满前就取得了担保财产的所有权,似乎违反了《物权法》中物权法定、禁止流押(流质)的规定,在司法实践中一直存在争议。然而自2013年之后,最高院多个判决中均认可让与担保制度,从而在司法层面为让与担保正名奠定了基础。

在我国让与担保最早出现在《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(201591日生效)的第二十四条,该条文规定:当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

由此我们看出在民间借贷司法解释中,第一次描述了让与担保,虽然没有出现让与担保这样的字眼,但解决的就是实践中出现的此种情形:以签订买卖合同作为民间借贷担保时,出借人要求履行买卖合同时,法院不予准许,仍按照民间借贷关系审理;由此产生的法律后果为——如果不履行,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物来偿还债务。该规定是最高院在司法解释层面第一次对让与担保制度的规范和调整,但是由于没有规定让与担保的物权优先效力,而无法很好的解决实践中出现的问题。

在此基础上,2019118日最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对让与担保制度予以明确,《九民纪要》的规定对于实践中处理让与担保条款具有重要的指导意义。

(二)让与担保的类型

1、根据标的物的不同,让与担保分为动产让与担保、不动产让与担保、股权让与担保及其他类型让与担保四大类型。在实践中,动产让与担保与动产抵押(质押)在担保范围、设定担保及优先受偿方面并无明显区别,而动产让与担保在公示上也没有动产抵押的优越性,故在实践中几乎没有。而不动产让与担保,可以直接做抵押,且让与担保中的税收因素导致在实践中较少遇到。而如果不动产尚处在开发建设中,则可能由于房屋仅可预售尚无法办理产权证等原因,让与担保人往往无法办理不动产登记,而仅办理了网签、预售登记、预告登记等具备一定公示效力的手续,故并不属于严格意义上的让与担保。实践中,股权让与担保是最常见的一种让与担保类型,约占法院让与担保相关案件纠纷的70%以上。

2、根据担保物权设立时是否转移标的物所有权,分为“让与担保”和“后让与担保”。《九民纪要》中规定:“当事人根据合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。”可见让与担保成立的前提是已经完成财产权利变动的公式方式。如果未完成财产权利的公示,当事人仅约定在债务人逾期不能偿还债务时将标的物转移给债权人,该类约定在理论界有学者将其归入“后让与担保”,是指债务人或者第三人为担保债权人的债权,与债权人签订买卖合同,约定将买卖合同的标的物作为担保标的物,但权利转让并不实际履行,于债务人不能清偿债务时,须将担保标的物的所有权转让给债权人,债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的一种担保形式。很明显,其因不符合让与担保的要件,标的物并未以交付或者登记的方式完成公示,故不应属于《九民纪要》中规定的让与担保。

3、根据担保权人受偿方式和清算程序的不同,分为处分清算型让与担保和归属清算型让与担保。清算型让与担保,指约定在债务人不能履行债务时,需要对担保物进行清算后偿还债务。根据清算程序的不同,又分为“处分清算型”让与担保和“归属清算型”让与担保。“处分清算型”让与担保,指债权人对债务人的担保物进行处置,变现所得价款优先用于清偿债权人的债权。“归属清算型”让与担保,指债权人取得担保物所有权,按照清算价格,该担保物的价格与债务人应偿还的债务的差额部分,由债权人退还或债务人进行补足。此时需要注意的是,如果事前就约定了如果到期债务人不能履行债务,则该担保物归属于债权人的约定,属于事前归属型让与担保,因违反了禁止流质(流押)条款而无效,根据《九民纪要》的规定,该无效条款由于“无效法律行为的转化理论”,应转化为清算型担保,从而不影响其他合同条款的效力。

 

(三)《九民纪要》中关于让与担保的规定

条文:

让与担保是指债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或者第三人,债务人到期没有清偿债务,债务人可以对财产拍卖、变卖、折价所得价款偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变得的公司方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律源于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债权人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、这家偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院应予以支持。

解析

1、条文表述较为繁琐,为了方便梳理,让与担保合同有效的流程见下图:

 

由此可知,只要符合财产形式上已经转移至债权人名下,那么无论如何约定,最终合同有效的法律后果即为可以将财产拍卖、变卖、折价所得价款偿还债权。

2、让与担保的物权效力

如果仅仅只能将财产拍卖、变卖、折价所得价款偿还,而没有物权效力,除了增加了财产权利变动公示,和《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条没有差异了,故九民纪要解决的就是物权效力的问题。

前提:已经完成财产权利变动的公示。具体来讲,就是动产已经完成交付;不动产和股权已经完成所有权变更登记。

(四)股权让与担保

如前所述,司法实践中,最为常见的类型即为股权让与担保,但是由于股权涉及到财产权和成员权的双重属性,故其自身有不同于动产、不动产的特殊性。认定名义股东是债权人还是股东,会影响到公司及债权人,同时,可能会涉及抽逃出资责任、转让后善意第三人可以基于善意取得该股权等问题。

1、如何认定形式受让人是股东还是债权人?

二、案例分析

 

【案例来源】:《最高人民法院公报》2020年第1

黑龙江闽成投资集团有限公司(以下简称“闽成公司”)与西林钢铁集团有限公司(以下简称“西铁公司”)、第三人刘志平民间借贷纠纷案

最高人民法院(2019)最高法民终133

【案情简介】闽成公司授权第三人刘志平代表闽成公司与刘志平签订多份借款协议,共向后者借款10亿元,双方另行约定将西钢公司持有的案外人翠宏山公司64%股权变更至刘志平名下,以保证债权的实现。后西钢公司进入破产重整程序,其持有的翠宏山公司股权成为破产财产。闽成公司向法院起诉,请求西钢公司偿还借款本金及利息,并对刘志平持有的翠宏山公司64%股权折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。

一审黑龙江高院观点:认定借款有效;双方签订的借款合同均约定以翠闳山公司64%股权提供担保,刘志平并没有实质持有该部分债权的意愿,据此确认双方签订该合同的真实目的并非真正实现股权转让,而是为了对涉案债务提供担保。但根据物权法定及物权公示的原则,其不具有物权效力,亦不具有对抗第三人的效力,故闽成公司要求优先受偿的诉讼主张,法院不予支持。

二审最高院观点:闽成公司与西钢公司的争议焦点在于以翠宏山公司64%股权设定的让与担保是否具有物权效力,让与担保权人是否可以依此获得优先受偿的权利。本案讼争让与担保中,担保标的物为翠宏山公司64%股权。公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。在股权质押中,质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重,在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中,担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者,其就作为担保的股权享有优先受偿的权利,更应受到保护,原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。因此,本案中,刘志平依约享有的担保物权优于一般债权,具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力。据此对一审判决予以改判。

三、关于股东是否承担抽逃出资责任问题

登记为名义股东的债权人如果在债务人如期偿还债务后,就会将股权返还给债务人或者第三人。此时如果公司不能清偿到期债务,是否会因为债权人为名义股东而对不能清偿之债务承担补充责任?如果公司进入破产程序,该名义股东是否需要承担抽逃出资的责任?

纪要观点:登记为名义股东的债权人,鉴于该债权人本质上是有担保的债权人而非股东,且其实现债权行为是合法行为,加之其取得债权也是基于给付行为,故不存在抽逃出资问题,不应由其承担补充赔偿责任。

【案例】安徽省天享肥业有限责任公司(以下简称天享肥业公司)与滁州市众鑫包装有限公司(以下简称众鑫公司)赵学猛、郑立忠、原审被告张学祥及滁州市中盛小额贷款有限公司(以下简称中盛公司)追收未缴出资纠纷

2019)皖11民终3138

 

【案情简介】众鑫公司向天享公司及中盛公司分别借款1650万元、1350万元,众鑫公司设立登记时股东为赵学猛、郑立忠,实缴资本为0。之后赵学猛、郑立忠与张学祥(代中盛公司持有股份)、天享公司分别签订《股权转让合同》,将赵、郑两人持有的股权分别转让给了张学祥和天享公司,并进行了工商变更登记,股东名册亦进行了变更。同时约定,到期如果赵学猛、郑立忠按时还款,则张学祥和天享公司无偿将股权变更回赵学猛、郑立忠名下。后案外人作为申请人向法院提出众鑫公司破产申请。破产管理人认为股东应当按期足额缴纳公司章程忠规定的各自认缴的出资额而不受出资期限的限制,故以公司名义起诉要求赵学猛、郑立忠立即支付出资3000万元,同时张学祥、天享公司作为现股东对上述出资承担连带清偿责任。

一审法院认为:股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。本案中,众鑫公司章程载明出资3000万元由全体股东于20341112日前缴足,该公司经历数次股权转让,均未依法向众鑫包装公司缴纳出资;2016116日,赵学猛、郑立忠在未履行出资义务的情况下即将其各自持有的众鑫包装公司股权转让予张学祥、天享肥业公司,张学祥、天享肥业公司对此应当知情。2017919日,该院已受理申请人滁州国元小额贷款有限公司对被申请人众鑫包装公司的破产清算申请,管理人要求尚未完全履行出资义务的出资人缴纳所认缴的出资不受出资期限的限制。故支持了申请人的全部请求。

 

 

 

 

发布日期:2021/03/09 | 来源:上海典当协会 | 浏览次数:310